ФАС о согласовании субподрядчиков с заказчиками

Комиссия по контролю в сфере закупок Федеральной антимонопольной службы определила, что при отборе поставщика на конкурентной основе заказчик не вправе требовать от подрядчика согласовывать условия и порядок привлечения субподрядчиков.

Предмет жалобы по делу №223ФЗ-92/18 участника открытого аукциона был следующий:

  1. Заказчик незаконно включил в проект договора заключаемого по результатам проведения аукциона условие, по которому исполнитель вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательств только по согласованию с заказчиком.
  2. Заказчик в том же проекте договора неправомерно установил ограничение, по которому исполнитель по договору не вправе привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных договором, без письменного согласования с заказчиком.

ФАС указала, что законодательство установило общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами. При этом заказчик должен руководствуются, кроме того принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии законодательством о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с заказчиком указанных условий.

Согласование с заказчиком условий договоров, заключаемых поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с третьими лицами, по мнению ФАС, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика и затрудняет исполнение обязательств.

 

РЕШЕНИЕ № 223ФЗ-92/18

по результатам рассмотрения жалобы ООО «Аркса» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

               13.02.2018                                                                                                                                  Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <…>

при участии представителей: <…>

рассмотрев жалобу ООО «Аркса» б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд ОАО «РЖД» (извещение № 31705977983) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ               «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «Аркса» (далее — Заявитель) б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее — Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд             ОАО «РЖД» (извещение № 31705977983) (далее — Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке  в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

29.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Аукциона (далее – Извещение, Документация).

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

  1. Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлено положение, согласно которому по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору, заключаемому по результатам проведения Аукциона, (далее — Договор) вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства;
  2. Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

  1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому по согласованию с Заказчиком исполнитель по Договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 3.1.16 Договора, по согласованию с Заказчиком исполнитель по договору вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательства при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между исполнителем по договору и субподрядчиком, либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных исполнителем по договору в счет исполненных обязательств в случае, если договор субподряда был частично исполнен.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что согласно пункту 3.1.16 Договора, указанный пункт применяется исключительно в том случае, если закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. При этом, согласно пункту 1.4 Документации, особенности участия в Аукционе в отношении участников Аукциона не установлены.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

  1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Договоре неправомерно установлено положение, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.

Согласно пункту 3.1.19 Договор, исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых                          с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Решением ФАС России от 02.02.2018 № 223ФЗ-69/18, Комиссией ФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2, пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившиеся в установлении в Документации обязательного требования к участникам Аукциона о наличии опыт по фактически поставленной погрузочной техники и/или дорожно-строительной техники, требования о том, что участник Аукциона должен являться производителем продукции, предлагаемой к поставке, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, требования об отсутствии у участника Аукциона недоимки  по налогам,  сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, требования о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, из списка банка, являющимся Приложением № 6 к Документации, требования о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, о возможности проведения Заказчиком дозапроса информации и выездных проверок.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

  1. Признать жалобу ООО «Аркса» (ИНН: 5045061877, ОГРН: 1175022006202) б/н б/д на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12785/ОАЭ-РЖДС/17 на право заключения договора на поставку погрузочной техники для нужд ОАО «РЖД» (извещение                               № 31705977983) обоснованной в части неправомерного установления в Договоре положения, согласно которому исполнитель по Договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком.
  2. Признать в действиях ОАО «РЖД» нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
  3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 13.02.2018 № 223ФЗ-92/18.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.