КАК ПРОВЕРИТЬ ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КОНТРАГЕНТА

Все Вы знаете, что существующие фирмы «помойки» (обналки, однодневки и т.д.) получили достаточно широкое распространение, особенно в строительной сфере.

Сами они себя зачастую называют «операторами на рынке наличного денежного оборота», однако сути это не меняет!

Не редки случаи, когда организации, заключая Договора с такими «однодневками» и не подозревают, что контрагенты являются «помойкой», что становится ясным только по прошествии времени, после того как Вас начинают таскать в ФНС и предъявлять претензии, что Вы дескать «ушли от налогообложения» и деньги попросту «обналичили»!

Самое обидное в этой ситуации, что Вы «ни сном не духом», что заключили договор с «однодневкой!»

В итоге Вы тратите время и нервы, а не редко еще и деньги, для того чтобы доказать свою невиновность в таком вопросе!

Кроме того, внедрив с 2015 года так называемый «Сквозной НДС», государство только ужесточило условия выбора контрагентов, т.к. это связано с вопросом получения налоговой выгоды при возврате НДС!

Поэтому мы постарались для Вас определить основные моменты на которые следует обратить при выборе контрагента.

Вот основные документы, которыми руководствуется Федеральная Налоговая Служба в данном вопросе:

  1. Признаки недобросовестности и правила определения недобросовестности налогоплательщика определены в Постановлении Пленума Высшего арбитражного суда (ВАС) от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»

Данный документ (Приложение № 1), в том числе определил, что:

  1. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны.
  2. Следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

— создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

— взаимозависимость участников сделок;

— неритмичный характер хозяйственных операций;

— нарушение налогового законодательства в прошлом;

— разовый характер операции;

— осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

— осуществление расчетов с использованием одного банка;

— осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

— использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

  1. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако в указанном Постановлении есть и другие моменты на которые обязательно следует обратить внимание(!)

  1. Федеральная налоговая служба при выборе организаций для последующего проведения выездных налоговых проверок пользуется «Концепцией системы планирования выездных налоговых проверок», утвержденной Приказом ФНС РФ от от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@, которым утверждены кроме того и Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемым налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок. (Приложение №2). Этими общедоступными критериями можно руководствоваться, с целью доказать ФНС, что Вы проявили должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.
  2. Можно пользоваться разъяснениями Минфина и ФНС которые разъясняют при выполнении каких условий налогоплательщик считается выполнившим обязанность по проверке контрагента, а это следующие Письма:
  3. Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 21 июля 2010 г. № 03-03-06/1/477 (Приложение № 3);
  4. Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 10 апреля 2009 г. № 03-02-07/1-177 (Приложение № 4);
  5. Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 13 декабря 2011 г. № 03-02-07/1-430 (Приложение № 5);
  6. Письмо ФНС России от 11 февраля 2010 г. № 3-7-07/84 (Приложение № 6).

Что же необходимо сделать, чтобы максимально избежать претензий со стороны ФНС, какие действия необходимо совершить, чтобы надлежащим образом удостоверится в добросовестности контрагента и доказать свою осмотрительность при выборе контрагентов.

1.

До заключения каких либо договоров, контрактов и иного рода сделок необходимо запросить у потенциального контрагента ряд документов, а именно:

  1. Свидетельство о государственной регистрации
  2. Свидетельство о постановке на налоговый учет
  3. Устав организации
  4. Актуальную, на момент заключения сделки, выписку из ЕГРЮЛ в отношении потенциального контрагента
  5. Справку об отсутствии у потенциального контрагента задолженности по налоговым платежам
  6. Сведения о штатной численности потенциального контрагента
  7. О составе имущества потенциального контрагента, наличию у него собственных средств, репутации на рынке и опыте работы в той или иной сфере.

Необходимость наличия именно такого комплекта документов основывается кроме того и на решениях судов рассматривающих практику по налоговым спорам, а именно:

  1. Постановление ФАС ПО от 15 марта 2011 г. по делу № А65-15788/2010 (Приложение № 7);
  2. Постановление ФАС ВВО от 28 января 2011 г. по делу № А29-3615/2010 (Приложение № 8);
  3. Постановление ФАС ЗСО от 29 марта 2011 г. по делу № А27-9150/2010 (Приложение № 9).

Относительно Актуальности выписки из ЕГРЮЛ, законодательством не установлен «срок давности» предъявляемой выписки, однако как установлено в деловой практике, срок давности такой выписки как правило не может быть дальше одно месяца к моменту представления ее контрагентом. Таким же правилом, кстати, руководствуются и банки при открытии у них расчетных счетов организаций.

Запрашиваемые Сведения о штатной численности, составе имущества и т.д. (п.6,7 списка) также могут быть полезными в процессе споров с ФНС, по своей сути, эти сведения также являются одним из факторов осмотрительности при выборе контрагента, что и нашло сове отражение в Постановлении ФАС МО от 1 марта 2010 г. по делу N А40-87320/09-141-544 (Приложение № 10).

Однако, это далеко не все(!) т.к. судебная практика не имеет однозначного толкования.

Некоторые суды делают вывод, что для признания контрагента добросовестным не достаточно убедиться в том, что такой контрагент зарегистрирован как юридическое лицо и имеет все необходимые в таких случаях атрибуты юридического лица. Они указывают, что кроме этого необходимо убедиться в реальной возможности потенциального контрагента выполнить условия заключаемого с ним договора, т.е. убедиться, имеется ли у такого юридического лица необходимый для выполнения работ квалифицированный персонал, производственное оборудование, технику, транспорт, иные активы, а также, что не маловажно, разрешения, являющиеся необходимыми для выполнения работ по заключаемому договору. Это подтверждается следующей судебной практикой:

  1. Постановление ФАС УО от 9 августа 2012 г. по делу № А34-5546/2011 (Приложение № 11);
  2. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в г. Чита от 24 мая 2013 г. по делу № А19-21707/2012 (Приложение № 12);
  3. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в г. Чита от 26 сентября 2012 г. по делу № А19-21705/2011 (Приложение № 13);
  4. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в г. Саратов от 25 июня 2013 г. по делу № А57-20751/12 (Приложение № 14).

2.

Необходимо убедиться в добросовестности контрагента путем обращения к сайту Федеральной налоговой службы (egrul.nalog.ru) который предоставляет возможность «проверить не рискует ли Ваш бизнес», а именно, можно проверить потенциального контрагента по следующим критериям:

  • Сведения о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, в отношении которых представлены документы для государственной регистрации, в том числе для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и внесения изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ
  • Сообщения юридических лиц, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации» о принятии решений о ликвидации, о реорганизации, об уменьшении уставного капитала, о приобретении обществом с ограниченной ответственностью 20% уставного капитала другого общества, а также иные сообщения юридических лиц, которые они обязаны публиковать в соответствии с законодательством Российской Федерации
  • Сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации» о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юр.лиц из ЕГРЮЛ
  • Поиск сведений в реестре дисквалифицированных лиц
  • Юридические лица, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица
  • Адреса, указанные при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами
  • Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке
  • Сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц, отсутствует
  • Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года
  • Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц

При этом настоятельно советуем результаты такой проверки распечатывать и хранить в виде документа с обязательной распечаткой даты проведения такой проверки, для последующего, в случае необходимости, предъявления в ФНС и судебные инстанции, с целью доказать, что Вами приняты все меры чтобы убедиться в добросовестности контрагента.

Кроме того тот же сайт ФНС дает возможность проверить наличие данных о контрагенте в «Банке данных исполнительных производств Федеральной службы судебных приставов», которые по ссылке отправляет на официальный сайт ФССП России. При этом проверить можно как юридическое лицо, так и индивидуального предпринимателя.

При этом надо иметь ввиду, что Судебные инстанции подчеркивают, что несовпадение юридического и фактического адресов само по себе не может являться основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов, что подтверждается например следующим решением суда: Постановление 13 арбитражного апелляционного суда в г. Санкт-Петербург от 11 апреля 2008 г. по делу № А56-43841/2007 (Приложение № 15).

К тому же есть Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. № 61 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ДОСТОВЕРНОСТЬЮ АДРЕСА ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА», который однозначно указал, что:

 «Учитывая, что адрес юридического лица определяется местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего и исполнительного органа — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (пункт 2 статьи 54 ГК РФ), и может отличаться от адреса, по которому осуществляется непосредственная деятельность юридического лица, в том числе хозяйственная (производственный цех, торговая точка и т.п.), регистрирующий орган не вправе отказывать в государственной регистрации на основании того, что помещение или здание, адрес которого указан для целей осуществления связи с юридическим лицом, непригодно для осуществления деятельности юридического лица в целом либо вида деятельности, который указан в документах, представленных для государственной регистрации. В то же время регистрация по адресу жилого объекта недвижимости допустима только в тех случаях, когда собственник объекта дал на это согласие; согласие предполагается, если названный адрес является адресом места жительства учредителя (участника) или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности»

Необходимо кроме того сверить выписку из ЕГРЮЛ полученную от контрагента, с информацией с сайта ФНС России т.к. нельзя исключать возможность подделки выписки из ЕГРЮЛ недобросовестными контрагентами.

3.

Необходимо также убедиться, что контрагент не участвует в каких либо судебных разбирательствах, существо которых может отрицательно сказаться на выполнении контрагентом своих обязательств по договору.

Для этого достаточно войти в картотеку арбитражных дел (kad.arbitr.ru) по которой можно узнать о судебных процессах, в которых может участвовать контрагент и о содержании этих процессов.

Для этого в поле «Участник дела» Название, ИНН или ОГРН контрагента и выбрать функцию «Найти»

Будет сформирован список дел в которых фигурировал и фигурирует контрагент, в отражением решений судов и других процессуальных документов принятых судами и о стадии судебного разбирательства по делу.

Рекомендуем также результаты такой проверки, если конечно есть список дел в которых фигурирует контрагент, выполнить на бумажном носителе и хранить в материалах на данного контрагента, если принято решение о заключении с ним договора.

Если же Вы убедились, что такой контрагент не фигурирует ни в каких списках дел рассматриваемых судами, советуем сделать скриншот экрана, с датой такой проверки. Это же касается любых иных проверок, в которых не выявлены материалы касающиеся контрагента.

4.

Необходимо убедиться, что контрагент не находится в стадии банкротства. Такую информацию можно получить на Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (fedresurs.ru). Кроме этого на этом портале можно получить сведения о Получении, приостановлении, ограничении действия лицензии; о чистых активах и многое, многое другое(!)

5.

Необходимо обязательно проверить наличие у потенциального контрагента лицензии, если наличие такой лицензии обязательно для той деятельности на осуществление которой Вы собираетесь заключить договор.

Суды прямо указывают на необходимость такой проверки, при решении вопроса о добросовестности налогоплательщика, что подтверждается решениями судов:

  1. Постановление ФАС ПО от 22 февраля 2012 г. по делу № А65-8909/2011 (Приложение № 16);
  2. Постановление ФФАС ПО от 15 марта 2011 г. по делу № А65-15788/2010 (Приложение № 17)

Узнать, выдавалась ли контрагенту лицензия можно на сайтах соответствующих лицензирующих органов, которые для каждого вида деятельности являются своими.

Ни в коем случае нельзя полагаться на лицензию или ее копию, которую предъявляет Вам потенциальный контрагент, т.к. лицензия может быть отозвана, приостановлена, да и попросту подделана.

6.

Обязательно необходимо проверить наличие у потенциального контрагента Свидетельства о допуске к определенному виду работ выдаваемых саморегулируемыми организациями, если для выполнения такого вида работ, наличие Свидетельства о допуске выданного СРО является обязательным.

Т.к. все саморегулируемые организации (СРО) действуют в соответствии с 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» и других нормативных актов, применительно к каждому виду деятельности, основной деятельности любой СРО является ее информационная открытость(!)

Поэтому проверить, выдавалось ли саморегулируемой организацией Свидетельство данному контрагенту довольно просто.

На свидетельстве, которое вам предъявляет контрагент, обязательно присутствуют реквизиты официального сайта такой саморегулируемой организации. На таком сайте в обязательном порядке размещается реестр Членов такой саморегулируемой организации, реестр Членов у которых приостановлено действие свидетельства, у которых аннулировано действие свидетельства, а также сведения об исключенных членах такой саморегулируемой организации.

Если по какой либо причине, Вы не находите на сайте сведений о выданном контрагенту Свидетельстве, то предъявленный Вам контрагентом документ может быть поддельным, либо саморегулируемая организация является недобросовестной и не исполняющей законодательство.

Соответственно существует риск лишения статуса СРО такой саморегулируемой организации, что влечет немедленное прекращение действий выданных таким СРО Свидетельств. В какой момент такое может произойти не понятно, но может привести для Вас к довольно крупным неприятностям с налоговыми и правоохранительными органами.

При выполнении определенных видов работ может не требоваться обязательного вступления в саморегулируемые организации, но в таких областях не редко существуют ассоциации (союзы) действующие в соответствии с 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» членство в которых не носит обязательного характера, однако Членство в таких «добровольных саморегулируемых организациях» придает профессиональный статус его членам, что еще раз докажет, что Вы при выборе контрагента убедились в его добросовестности.

Также мы настоятельно советуем, не ограничиваться получением копии Свидетельства от контрагента и проверки действительности такого свидетельства по сайту саморегулируемой организации т.к. не редки случаи когда недобросовестными СРО организация включается в реестр временно, для того чтобы такой псевдо-Член такого СРО смог заключить необходимые договора на выполнение работ, а затем сведения о таком Члене СРО убирается с сайта такой недобросовестной СРО.

Поэтому считаем крайне необходимым кроме проведения указанных процедур также, в обязательном порядке, запрашивать у саморегулируемой организации выписку из реестра такого СРО по вашему контрагенту.

Такая выписка предоставляется СРО в кратчайшие сроки и описывает в какой момент выдано Свидетельство и на основании какого Решения, виды работ на которые выдано Свидетельство, имеет сведения о приостановлении, отзыве такого Свидетельства, если конечно такие события имели место и т.д.

7.

Настоятельно советуем ознакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью потенциального контрагента.

При этом ссылка некоторых контрагентов на то, что такая отчетность является коммерческой тайной не соответствует действительности.

В соответствии с п. 89 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. № 34н) (Приложение № 18) годовая (подчеркиваю годовая !) бухгалтерская отчетность организации является открытой для заинтересованных пользователей, которые могут ознакомиться с ней и получить ее копии с возмещением затрат на копирование, а организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью.

8.

Рекомендуем также проверить потенциального контрагента по реестру недобросовестных поставщиков, размещенному на Портале закупок (zakupki.gov.ru), являющимся Официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет. Данный реестр ведет Федеральная антимонопольная служба России и включает она исключительно участников системы закупок для государственных и муниципальных нужд, но убедиться в том, что потенциальный контрагент не «засветился» в этом реестре все же необходимо.

9

Крайне необходимо убедиться, что договор от лица контрагента подписывает уполномоченное лицо, иначе могут возникнуть трудности в процессе признания налогоплательщика добросовестным, что подтверждается и судебной практикой:

  1. Постановление ФАС ЗСО от 25 мая 2012 г. по делу № А75-788/2011 (Приложение № 19);
  2. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2013 г. по делу № А46-5720/2013 (приложение 20)

При этом надо учесть, что если вы выполнили все другие условия по выборе добросовестного контрагента, но не убедились в полномочиях контрагента, с большой долей вероятности можно утверждать, что решение о том, выполнили ли Вы условия по выбору добросовестного контрагента, будет решено не в вашу пользу. Это подтверждается и соответствующими решениями судов, например постановление ФАС МО от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436 (Приложение № 21).

Не редки случаи, когда то лицо, которое якобы подписывало документы от лица контрагента, затем отказывается от своей подписи на документах. Такое обычно происходит когда фирма оформляется на «Зиц председателя Фунта». В этом случае назначается почвоведческая экспертиза, правда бывают случаи когда обходится и без таковой: Постановление ФАС УО от 30 июня 2010 г. № Ф09-4904/10-С2 по делу № А76-39186/2009-41-833 (Приложение № 22)

Правда бывает и наоборот, когда суды указывают, что простое визуальное сопоставление подписей и показания представителя налогоплательщика нельзя признавать достаточным основанием для признания того, что документы подписаны неустановленными лицами: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 г. по делу № А33-4148/2010 (Приложение № 23)

Достаточно часто встречаются такие случаи, когда на момент подписания договора, уполномоченный представитель контрагента уже умер. Это не редкость, поскольку зачастую фирмы оформляются на различных асоциальных элементов ведущих не здоровый образ жизни. Вот тогда, Вы точно будете признаны недобросовестным налогоплательщиком, со всеми вытекающими последствиями: Определение ВАС РФ от 6 декабря 2010 г. № ВАС-16471/10 по делу: А52-5759/2009 (Приложение № 24)

Или бывают случаи, когда на момент подписания договора, полномочия представителя контрагента уже прекращены, последствия те же: Постановление ФАС ПО от 28 февраля 2012 г. № Ф06-998/12 по делу № А65-14837/2011 (Приложение № 25)

Поэтому крайне необходимо перед подписанием документов, кроме того проверить:

  1. не является ли заключаемая договор (сделка) для вашего контрагента крупной;
  1. не истек ли срок полномочий представителя контрагента (согласно устава организации, либо согласно выданной доверенности. При этом не помешает проверить сроки полномочий и лица, подписавшего такую доверенность);
  2. не существуют ли в уставе контрагента условия, ограничивающие полномочия руководителя по заключению сделок, цена которых превышает определенную сумму.

10

Не помешает сделать запрос в Федеральную налоговую службу по месту регистрации контрагента. Велика вероятность, что Вам ФНС даже не ответит, однако сам факт направления такого запроса свидетельствует о том, что Вы желали обезопасить себя при выборе контрагента и соблюдали должную осмотрительность. Суды трактуют данный факт именно как проявление осмотрительности:

  1. Постановление ФАС ЗСО от 14 октября 2010 г. по делу № А27-26264/2009 (Приложение № 26);
  2. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. по делу № А74-5445/2012 (Приложение № 27);
  3. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. по делу № А55-1742/2012 (Приложение № 28).

Не забывайте только подавать запрос лично, в канцелярию ФНС, с получением копии запроса с отметкой о принятии ФНС, либо почтой, с уведомлением о вручении и обязательно с описью вложения (!)

Бывают случаи, когда суды даже подчеркивают, что у налогоплательщика была возможность обратиться с запросом в ФНС для проверки контрагента, но однако налогоплательщик не сделал этого: постановление ФАС МО от 14 сентября 2010 г. № КА-А40/10728-10 по делу № А40-4632/10-115-57 (Приложение № 29)

________________________

Вот примерный перечень мероприятий который необходимо выполнить, чтобы убедится в добросовестности контрагента.

При этом суды указывают на необходимость запроса у контрагента документов, при этом определяя, что эти действия носят для организации характер обязанности:

  1. Постановление ФАС ПО от 14 июля 2010 г. по делу № А57-7689/2009 (приложение № 30);
  2. Постановление ФАС ЗСО от 20 июля 2010 г. по делу № А81-4676/2009 (приложение № 31)

И в заключении хотим привести один пример из практики работы Департамента Микростроительства:

Уже в течении 3-х лет получают Свидетельства о допуске по программе Микростроительства три организации, при том, что оформляет их всегда одно лицо. Выяснилось, что все три организации вступившие в программу Микростроительства, это по сути «фирмы-прокладки» между основной организацией и субподрядчиками, которые и выполняют собственно субподрядные строительные работы. Такая схема работы оказалась нужна для того, чтобы уберечься именно от всяких недобросовестных контрагентов. Раньше когда не было таких «фирм-прокладок», при возникновении претензий к субподрядчику, ФНС естественно начинала теребить и «основную организацию», что вносило нервозность и возложение на себя бремени доказывания, что при заключении договоров, убедился в добросовестности контрагента и т.д.

Когда появились «фирмы-прокладки» все такие претензии оказываются именно у таких организаций, а головная организация не страдает(!)

При этом, как часто бывает, «вдруг нежданно негаданно» ФНС запросила документы. А как всегда их не хватает, контрагента найти не возможно или «все в отпусках» и т.д., опять нервы, «паника-караул!!!». В ситуации же со своими «фирмами-прокладками» документы «рисуются на раз», даже если их не оформляли во время, все документы на местах, в итоге, Вы убедились в добросовестности контрагента!!!

ДА, «фирма-прокладка» работала с организациями, в добросовестности которых не убедилась! Ай-ай-ай! Ну чем Вы в сущности рискуете? Ну закроите «фирму-прокладку» и создадите новую, зато основная организация «белая и пушистая»)))

Советуем только обратить внимание на то, чтобы основная организация и «фирмы — прокладки» не имели признаков афиллированности.

ПРИЛОЖЕНИЯ